사. 용선계약 내용의 선하증권에의 편입 //
선하증권이 용선계약에 의하여 발행되는 경우 물건운송을 위한 용선계약과 선하증권이라는 두 개의
계약이 존재하는데, 일반적으로 용선계약은 그 내용에 있어서 좀더 자세하고 무엇보다 해상물품운송법상의 강행규정들의 규제를 받지 아니하기 때문에
선하증권보다 운송인에게 유리한 조항들을 넣는 경우가 많고, 이러한 용선계약상의 유리한 조항들의 효력을 유지하기 위하여 선박소유자는 선하증권상에
"용선계약상의 조건에 따른다"는 조항(incorporation by reference)을 넣는 경우가 있다.
선하증권은 운송인이 자신의 양식에 따라 일방적으로 발행하는 것이 보통이고 선하증권은 배서에
의해 전전 유통되는 것이 원칙이므로 선하증권의 소지인이 발행시에 특정되거나 선하증권의 내용결정에 관여할 수 없는데, 그러한 선하증권의 소지인에게
편입된 용선계약 조항의 효력을 미치게 할 것인지가 문제가 된다.
특히, 선하증권에 용선계약의 내용을 편입하는 문구가 있고, 용선계약에 중재약정이 있는 경우
선하증권의 당사자 사이에도 중재합의가 있다고 보아야 할 것인지 그 판단의 기준이 되는 준거법에 대하여, 대법원은 용선계약상의 중재조항이
선하증권에 편입되어 선하증권의 소지인과 운송인 사이에서도 효력을 가지는지 여부는 선하증권의 준거법에 의하여 판단하여야 할 것인데, 구
섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조는 "법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의
의사에 의하여 적용할 법을 정한다. 그러나 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의한다."고 규정하고 있으므로, 선하증권이 그
약관에서 명시적으로 적용할 나라의 법을 정하고 있는 경우에는 그 정한 법률에 의하여, 선하증권의 발행인이 선하증권에 적용될 법을 명시적 혹은
묵시적으로 지정하지 않은 경우에는 선하증권이 발행된 나라의 법에 의하여 이를 판단하여야 한다고 판시하였다(대법원 2003. 1. 10. 선고
2000다70064 판결).
나아가 그 효력에 대하여 대법원은, 일반적으로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기
위하여는 우선, 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있어야 하고, 그 기재상 용선계약의 일자와 당사자
등으로 해당 용선계약이 특정되어야 하며(다만, 위와 같은 방법에 의하여 용선계약이 특정되지 않았더라도 선하증권의 소지인이 해당 용선계약의 존재와
중재조항의 내용을 알았던 경우는 별론으로 한다.), 만약 그 편입 문구의 기재가 중재조항을 특정하지 아니하고 용선계약상의 일반 조항 모두를
편입한다는 취지로 기재되어 있어 그 기재만으로는 용선계약상의 중재조항이 편입 대상에 포함되는지 여부가 분명하지 않을 경우는 선하증권의
양수인(소지인)이 그와 같이 편입의 대상이 되는 중재조항의 존재를 알았거나 알 수 있었어야 하고, 중재조항이 선하증권에 편입됨으로 인하여 해당
조항이 선하증권의 다른 규정과 모순이 되지 않아야 하며, 용선계약상의 중재조항은 그 중재약정에 구속되는 당사자의 범위가
선박소유자와 용선자 사이의 분쟁뿐 아니라 제3자 즉 선하증권의 소지인에게도 적용됨을 전제로
광범위하게 규정되어 있어야 한다고 판시하였다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결).
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